De Europese erfrechtverordening en de rechtskeuze

De Europese erfrechtverordening en de rechtskeuze

Ons kantoor is gelegen in het mooie Limburgse land en met een klein team zijn wij dagelijks bezig met internationale vraagstukken, het zogenaamde internationaal privaatrecht (IPR). Het was dan ook aftellen geblazen tot 17 augustus 2015, zijnde de dag dat de Europese Erfrechtverordening van kracht zou worden en de vererving en afwikkeling van nalatenschappen in bijna de hele Europese Unie zou versimpelen. In een reeks artikelen willen wij u meenemen in onze bevindingen met deze Europese Erfrechtverordening en aan de hand van een aantal voorbeelden laten zien waar u in internationale situaties rondom erfrecht aan dient te denken en waar de valkuilen liggen. In dit eerste artikel willen wij uitwijden over de werking en toepasselijkheid van de nieuwe verordening, in het bijzonder met betrekking tot de rechtskeuze die u in een testament kunt maken.

Door mr. Branko Reumkens en mr. Susan Drijer

Hoe was het ook al weer?

Voor inwerkingtreding van de verordening moest een internationale casus steeds worden bekeken vanuit de IPR-regelgeving van het betreffende land waar het vermogen lag. Ieder land heeft namelijk zijn eigen wetgeving van internationaal privaatrecht. Aan de hand van deze wetgeving wordt bepaald welk recht op uw situatie van toepassing is. Dit betekent dat lang niet altijd het Nederlandse recht zal bepalen hoe men is gehuwd of wie de erfgenamen zijn. Het kan zo zijn dat u gehuwd bent onder bijvoorbeeld het Belgische recht of dat uw nalatenschap vererft aan de hand van het Duitse erfrecht. Dit heeft consequenties waar men meestal niet op bedacht is. Vaak verklaarden landen hun eigen erfrecht van toepassing op de nalatenschap of een gedeelte daarvan, met alle onduidelijkheden en conflicten van dien, zoals: welk recht gaat voor? Een hoofdregel was bijvoorbeeld dat heel veel landen het erfrecht van hun land van toepassing verklaarden indien er onroerend goed gelegen was in het betreffende land. Onder juristen is dit bekend als het lex-rei sitae principe.

Een voorbeeld ter verduidelijking:
Hans en Karin – beiden van Nederlandse nationaliteit – zijn getrouwd en hebben twee kinderen. Ze wonen in Maastricht en hebben een vakantiewoning in Antibes (Frankrijk). Omdat wij in Nederland de zogenaamde wettelijke

verdeling kennen waardoor de langstlevende partner optimaal beschermd wordt, hebben zij geen testament gemaakt. In Frankrijk hebben zij eveneens geen (aparte) regelingen gemaakt ten aanzien van de Franse woning. Hans overlijdt op 1 augustus 2015. Conform het Nederlandse recht is de wettelijke verdeling van toepassing op de gehele nalatenschap, zodat vanuit Nederlands standpunt de gehele nalatenschap wordt “toebedeeld” aan de langstlevende partner (Karin) en zij vervolgens een “schuld” verkrijgt aan de kinderen welke schuld pas voldaan dient te worden bij haar overlijden. Karin verkrijgt derhalve alles en is – vanuit Nederlands oogpunt – beschikkingsbevoegd ten aanzien van het gehele vermogen. Zij kan dan ook de woning in Maastricht verkopen zonder medewerking van de kinderen en heeft hun toestemming hiervoor dus niet nodig. Er ligt echter een woning in Frankrijk. Conform het Franse IPR was niet het Nederlandse erfrecht van toepassing op de woning gelegen in Frankrijk, maar het Franse erfrecht. Dit leidt tot een gehele andere uitkomst. Ten aanzien van de woning in Frankrijk zou Karin het recht hebben gekregen om er te blijven wonen maar ze mocht er niet zelfstandig over beschikken. De eigendom zit volgens het Franse recht namelijk al bij hun twee kinderen. Bij de verkoop dienen de kinderen als eigenaren op grond van het Franse erfrecht, mee te werken aan de verkoop van de woning en had Karin derhalve hun handtekening nodig.

De erfrechtverordening

In de praktijk kwam het derhalve vaak voor dat bij het overlijden er meerdere (nationale) nalatenschappen ontstonden die telkens werden beheerst door de erfrechtelijke regels van het betreffende land: de nalatenschap werd opgesplitst, de zogenaamde Nachlaßspaltung. Vanuit Europa gezien was dit een ongewenste situatie omdat het leidt tot complexe en kostbare afwikkelingen. Vakblad Grensoverschrijdend Werken 22 Derhalve werd in 2012 de Europese erfrechtverordening aangenomen, welke in werking zou treden op 17 augustus 2015. Derhalve is de verordening van toepassing op nalatenschappen die openvallen op of ná 17 augustus 2015. Overlijdens van voor deze datum vallen nog steeds onder de oude regelingen.

Toepassingsgebied erfrechtverordening

Artikel 1 geeft het toepassingsgebied van de verordening weer en bepaalt dat deze van toepassing is op de erfopvolging in de nalatenschappen van overleden personen. Lid 2 van dit artikel somt maar liefst 12 uitzonderingen op waarop de verordening niet van toepassing is. In een volgend artikel zullen we nader op deze problematiek ingaan. Een van deze uitzonderingen is bijvoorbeeld het huwelijksvermogensrecht; dit valt niet onder de werking van de verordening terwijl het huwelijksvermogensrecht wel een grote invloed heeft op het erfrecht. Het bepaalt immers de omvang van de nalatenschap. Om u toch alvast mee te nemen in de toekomst: men heeft hard gewerkt om ook een huwelijksverordening te realiseren zodat ook hier meer harmonie in zal ontstaan. Deze verordening is reeds aangenomen en zal enkel van toepassing zijn op huwelijken gesloten ná 29 januari 2019.

Ook zien wij dat regelingen in de vennootschapssfeer of regelingen ten aanzien van de inschrijving van rechten op onroerende en roerende zaken in een register niet onder de erfrechtverordening vallen. De verordening kijkt puur naar erfrecht (in de beperkte zin des woords).

Middels de erfrechtverordening wil men voorkomen dat meerdere rechtsstelsels van toepassing kunnen zijn op

een nalatenschap. Derhalve is dan ook in de verordening bepaald dat het van toepassing zijnde recht op de nalatenschap, de gehele nalatenschap zal regeren voor zowel de vererving (wie erft er?) als de afwikkeling (hoe wordt men erfgenaam?). Een hele verbetering, immers het probleem van Nachlaßspaltung is hierdoor in vele gevallen verleden tijd.

Rechtskeuze

Een belangrijk onderdeel van de verordening is het maken van een zogenaamde rechtskeuze. Voor veel Europese landen is deze mogelijkheid nieuw, maar in Nederland kenden wij deze mogelijkheid reeds voor de inwerkingtreding van deze verordening. Sterker nog, de op grond van de erfrechtverordening bestaande mogelijkheid voor het maken van een rechtskeuze is voor ons een teruggang omdat we thans beperkt worden in het kiezen.

Immers voor inwerkingtreding van deze verordening was het mogelijk een rechtskeuze te maken voor het recht van uw nationaliteit, voor het recht van uw gewone verblijfplaats, of – ten aanzien van een bepaald goed – voor het recht van het land van ligging. De laatste twee mogelijkheden zijn door inwerkingtreding van de verordening echter komen te vervallen. Immers, artikel 22 geeft thans alleen de mogelijkheid te kiezen voor het recht van uw nationaliteit.

Terug naar Hans en Karin:

Stel Hans was niet van Nederlandse maar van Duitse nationaliteit. Hans mist de hoeveelheid aan Duitse vlaggetjes op de auto’s tijdens het voetbalseizoen en besluit samen met Karin toch weer wat dichter bij de grens te gaan wonen: in het Nederlandse plaatsje Vaals. In 2013 hebben ze bij de Nederlandse notaris een testament gemaakt waarbij zowel Hans als Karin een rechtskeuze hebben gemaakt voor het Nederlandse recht. Volgens het Duitse recht kon destijds deze keuze niet gemaakt worden. Dan slaat het noodlot toe. Na de nederlaag van Duitsland tegen Frankrijk op het EK 2016 komt Hans te overlijden aan een hartstilstand. Wat nu?

Overgangsrecht

In Nederland is het – in tegenstelling tot andere landen – al jarenlang gebruikelijk om rechtskeuzes op te nemen in testamenten. Derhalve ontstond al snel in Nederland de vraag hoe de nieuwe erfrechtverordening zou omgaan met conflictgevallen: wat als een rechtskeuze in een testament werd gemaakt dat destijds in een ander land niet geaccepteerd werd of onder de nieuwe erfrechtverordening niet meer gemaakt zou kunnen worden (zie bovenstaand voorbeeld)?

De erfrechtverordening heeft hier een oplossing gegeven.

De overgangsbepaling bepaalt namelijk dat wanneer de erflater het op zijn erfopvolging toepasselijke recht had gekozen vóór 17 augustus 2015, deze keuze geldig is indien zij voldoet aan de in hoofdstuk III opgenomen voorwaarden, of indien zij geldig is volgens de regels van het internationaal privaatrecht die op het tijdstip van de rechtskeuze golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit had.

Conclusie is derhalve dat de door Hans in het Nederlandse testament gemaakte rechtskeuze voor het Nederlandse recht in stand blijft en werkt over zijn hele vermogen, waar ook gelegen binnen de lidstaten van de erfrechtverordening.

Als gevolg hiervan zijn in de Nederlandse praktijk nog veel testamenten getekend vóór inwerkingtreding van de verordening door buitenlanders woonachtig in Nederland, om deze werking te krijgen over de gehele nalatenschap ná inwerkingtreding van de verordening. Het is derhalve zaak om bij het opmaken van een nieuw testament voor deze persoon niet direct over te gaan tot herroeping van eerder gemaakte testamenten! Men dient echter goed na te gaan of hij/zij reeds een Nederlands testament met rechtskeuze gemaakt heeft. Het is dan sterk aan te raden om de rechtskeuze in stand te houden en deze niet weg te vegen met een algehele herroeping.

Geen (duidelijke) rechtskeuze

Als er geen rechtskeuze is gemaakt, dan is het recht van de laatste gewoonlijke verblijfplaats van toepassing. Helaas is dit begrip niet nader gedefinieerd en moeten wij kijken naar de preambule om duidelijkheid te verkrijgen dienaangaande. In de cursussen, bijeenkomsten en symposia die wij de afgelopen jaren hebben bijgewoond, werd dit niet direct erkend als een probleem en zou enkel in een uitzonderlijk 23 Nr. 6, april 2017 geval een discussie kunnen ontstaan over wat nu de laatste gewone verblijfplaats van iemand is. Van dag 1 zien wij echter het bovenstaande als een groot probleem. Dit heeft natuurlijk te maken met de regio waar wij vandaan komen. In Limburg (en dan met name in het Zuid-Limburgse land) bestaan er al lang geen grenzen meer. Nederlanders kopen al jarenlang een woning in bijvoorbeeld de Selfkant (grenst aan Sittard) gezien het feit dat de woningen daar goedkoper zijn. Hun kinderen gaan in Nederland naar school, ze behouden hun Nederlandse huisarts, zitten op de sportclub in Nederland, etc. etc. Een echte binding met Duitsland hebben ze derhalve niet.

Het omgekeerde gebeurd in Vaals (grenzend aan de stad Aken). Duitsers kopen massaal woningen in Vaals, enkel vanwege het feit dat deze goedkoper zijn dan in Aken. In Vaals zie je dat veel winkels dan ook volledig Duits georiënteerd zijn: uithangborden worden vertaald in het Duits en men wordt eerst in het Duits aangesproken door de winkelbediende.

Wat is nu de laatste gewone verblijfplaats van deze mensen ten tijde van hun overlijden? Waar ligt hun hart? 10 tegen 1 dat als je de Nederlander woonachtig in Duitsland voor zijn overlijden zou vragen of hij zich Duitser voelt, je een volmondig ‘nee’ terugkrijgt. Omgekeerd bij de Duitser in Nederland natuurlijk precies hetzelfde. Probleem is echter dat ze dit na hun overlijden niet meer aan iemand kunnen vertellen. Ons inziens bestaat derhalve veel onduidelijkheid in deze casussen over de vraag welk erfrecht van toepassing zal zijn in het geval er geen rechtskeuze is gemaakt.

Negatieve rechtskeuze

Nergens in de verordening is iets te lezen over dit fenomeen. Echter in de praktijk zal veel gebruik gemaakt gaan worden van deze “mogelijkheid”. Terug naar onze Hans-casus: Hans heeft 2 kinderen uit een eerdere relatie met wie hij in onmin leeft, en woont nog steeds samen met Karin in Vaals. Hij wil Karin beschermen tegen deze kinderen. Het Nederlandse erfrecht geeft hem hiertoe mogelijkheden, bijvoorbeeld via de langstlevende-constructie en het opschorten van de betaling van het erfdeel van het kind c.q. wettelijk deel waarop een kind altijd recht heeft. Het Duitse erfrecht kent deze beschermingsmogelijkheden voor de partner niet. Hans wil nu graag een testament waarbij hij Karin beschermt tegen zijn kinderen. Derhalve wenst hij aan te sluiten bij het Nederlandse recht, maar gezien zijn Duitse nationaliteit mag hij niet kiezen voor het Nederlandse recht.

Hoe kan hij dit nu het beste aanpakken?

Hans heeft dan enkel nog de mogelijkheid om zijn nalatenschap te laten vererven volgens het recht van zijn laatste gewone verblijfplaats, zijnde Nederland. Probleem is dan echter dat die kinderen er alles aan zullen doen om na zijn overlijden aan te tonen dat zijn hart nog steeds in Duitsland lag. Het is voor Hans dan ook zeer aan te raden dat hij in zijn testament vastlegt dat hij zich meer verbonden voelt met Nederland. Allereerst zou Hans bijvoorbeeld kunnen zeggen dat hij al lang in Nederland woont, een binding met ons land heeft (te onderbouwen in het dossier), dat hij niet meer wenst te remigreren en dat hij bewust niet kiest voor het recht van zijn nationaliteit (Duitsland), maar liever (indirect) kiest voor het Nederlandse recht. Hij maakt dan geen expliciete rechtskeuze maar geeft aan waar hij niet voor kiest en onderbouwt waarom hij hier niet voor kiest: de negatieve rechtskeuze. Een dergelijk testament werkt zo lang hij in Nederland blijft wonen. Indien hij later verhuist naar een ander land en daar gaat wonen, heeft ook de negatieve rechtskeuze geen effect meer.

Onduidelijke/indirecte rechtskeuze

Wat te doen als er een testament is gemaakt maar er géén rechtskeuze is opgenomen?

Stel: Hans heeft in 1997 een testament gemaakt bij een Nederlandse notaris waarin geen rechtskeuze is opgenomen. Wel heeft hij in het testament gekozen voor een zogenaamde ouderlijke boedelverdeling (gebaseerd op een typisch Nederlandse bepaling, opgenomen in artikel 4:1167 oud BW). Eveneens staan er in het testament vele verwijzingen naar Nederlandse rechtsartikelen. In een dergelijke situatie is zeer verdedigbaar om in deze verwijzingen een (indirecte) rechtskeuze te lezen voor het Nederlandse recht. De nalatenschap zal dan alsnog volgens het Nederlandse recht vererven, ondanks dat er niet expliciet voor het Nederlandse recht gekozen is. Tot zover een eerste uiteenzetting over de Europese erfrechtverordening met betrekking tot de rechtskeuze.

Wordt vervolgd!